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企業(yè)參與土地一級開發(fā)土地相關(guān)法律問題分析
一、土地一級開發(fā)的涵義
所謂土地一級開發(fā),一般認(rèn)為是指政府組織并委托一級開發(fā)實(shí)施主體,對納入土地儲備范圍的土地,按照各項(xiàng)規(guī)劃條件進(jìn)行征地拆遷、土地整理、適當(dāng)?shù)氖姓涮自O(shè)施建設(shè),使土地達(dá)到出讓標(biāo)準(zhǔn)（供應(yīng)條件）的土地開發(fā)行為。參照《北京市土地儲備和一級開發(fā)暫行辦法》第二條規(guī)定，土地儲備和一級開發(fā)，（以下簡稱土地儲備開發(fā)）是指政府依法通過收購、收回、征收等方式儲備國有建設(shè)用地，并組織實(shí)施拆遷和市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，達(dá)到土地供應(yīng)條件的行為。
二、企業(yè)參與土地一級開發(fā)相關(guān)依據(jù)
在法律法規(guī)層面，目前企業(yè)參與土地一級開發(fā)并沒有專門性的制度規(guī)定，但實(shí)踐中企業(yè)參與土地一級開發(fā)在各地由其是較為發(fā)達(dá)的地區(qū)普遍存在。對于土地一級開發(fā)中的項(xiàng)目主體、承接主體、投資收益、實(shí)際操作等問題各地未有統(tǒng)一操作規(guī)范指引，與之相關(guān)的規(guī)定散見于不同部門規(guī)章中。根據(jù)《關(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和企業(yè)合作示范項(xiàng)目加快推動示范項(xiàng)目建設(shè)的通知》(財(cái)金〔2016〕91號，下稱“91號文”)，PPP項(xiàng)目主體或其他企業(yè)不得作為項(xiàng)目主體參與土地收儲和前期開發(fā)等工作，不得借未供應(yīng)的土地進(jìn)行融資。但根據(jù)《關(guān)于規(guī)范土地儲備和資金管理等相關(guān)問題的通知》（財(cái)綜〔2016〕4號，下稱“4號文”）相關(guān)規(guī)定，地方國土資源主管部門應(yīng)當(dāng)積極探索政府購買土地征收、收購、收回涉及的拆遷安置補(bǔ)償服務(wù)。土地儲備機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)積極探索通過政府采購實(shí)施儲備土地的前期開發(fā)，包括與儲備宗地相關(guān)的道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。上述規(guī)定旨在鼓勵(lì)政府向包括城投公司在內(nèi)的企業(yè)購買土地一級開發(fā)服務(wù)，實(shí)際上就默認(rèn)了企業(yè)、城投公司可以作為土地一級開發(fā)的承接主體。因此，對于作為不具有土地儲備職能的企業(yè)而言，雖不能繼續(xù)擔(dān)當(dāng)土地儲備的項(xiàng)目主體，但可以作為項(xiàng)目具體承接主體。
三、土地一級開發(fā)參與企業(yè)的遴選方式
關(guān)于企業(yè)參與土地一級開發(fā)土地，國家和本省市層面未有專門制度性規(guī)定，目前部分地方規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)等公開方式選定參與企業(yè)。如前所述，根據(jù)4號文規(guī)定，土地儲備機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)積極探索通過政府采購實(shí)施儲備土地的前期開發(fā)事宜。但根據(jù)《關(guān)于堅(jiān)決制止地方以政府購買服務(wù)名義違法違規(guī)融資的通知》（財(cái)預(yù)〔2017〕87號），規(guī)定，嚴(yán)禁將儲備土地前期開發(fā)等建設(shè)工程作為政府購買服務(wù)項(xiàng)目，嚴(yán)禁將建設(shè)工程與服務(wù)打包作為政府購買服務(wù)項(xiàng)目。因此，政府部門在選定土地一級開發(fā)項(xiàng)目的承接主體時(shí)，需要區(qū)分具體服務(wù)項(xiàng)目采用不同的遴選程序。
土地一級開發(fā)是一個(gè)綜合性的工作，其組織實(shí)施包括征得補(bǔ)償、拆遷安置、土地平整，市政基礎(chǔ)設(shè)施和社會公告配套設(shè)施建設(shè)等。如土地一級開發(fā)承接項(xiàng)目涉及安置補(bǔ)償工作以及土地看護(hù)工作，可依據(jù)《政府采購法》及相關(guān)規(guī)定，由有關(guān)主管部門通過競爭性談判的方式進(jìn)行采購，招投標(biāo)并非必要程序；如涉及土地的前期開發(fā)，如“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”等建設(shè)工程項(xiàng)目，則必須依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》，通過招標(biāo)的方式確認(rèn)承接主體。
四、企業(yè)參與土地一級開發(fā)收益分成模式
對社會資金參與土地一級開發(fā)收益模式進(jìn)行規(guī)定的，集中在部委和地方規(guī)范性文件中。在以往各地實(shí)踐中，企業(yè)參與土地一級開發(fā)的收益模式主要有3種：固定收益模式、溢價(jià)分成模式、固定收益加溢價(jià)分成模式。
固定收益模式，即社會資金參與土地一級開發(fā)所獲得的收益不以土地出讓后產(chǎn)生溢價(jià)為計(jì)算基礎(chǔ)，而是以土地前期開發(fā)成本或投資額的一定比例作為參與企業(yè)的投資收益。如北京市規(guī)定參與土地儲備開發(fā)的企業(yè)獲得的利潤不得高于預(yù)計(jì)成本的8%。《北京市土地儲備和一級開發(fā)暫行辦法》規(guī)定：第四條土地儲備開發(fā)堅(jiān)持以政府主導(dǎo)、市場化運(yùn)作的原則，可以由土地儲備機(jī)構(gòu)承擔(dān)或者通過招標(biāo)方式選擇有相應(yīng)資質(zhì)等級的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下簡稱開發(fā)企業(yè)）承擔(dān)。第十四條……通過招標(biāo)方式選擇開發(fā)企業(yè)實(shí)施土地開發(fā)的，由開發(fā)企業(yè)負(fù)責(zé)籌措資金、辦理規(guī)劃、項(xiàng)目核準(zhǔn)、征地拆遷和大市政建設(shè)等手續(xù)并組織實(shí)施。招標(biāo)底價(jià)包括土地儲備開發(fā)的預(yù)計(jì)總成本和利潤，利潤率不高于預(yù)計(jì)成本的8%。通過招標(biāo)方式確定開發(fā)企業(yè)后，土地儲備機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與中標(biāo)開發(fā)企業(yè)簽訂土地一級開發(fā)委托協(xié)議。
除了上述固定收益分成模式外，在土地市場火熱的大背景下，曾經(jīng)更受企業(yè)歡迎的是溢價(jià)分成模式及固定收益加溢價(jià)分成模式。簡言之，溢價(jià)分成，是指土地一級開發(fā)完成且土地出讓后，從土地增值收益中獲得投資回報(bào)。在此基礎(chǔ)上有些地方探索出固定收益加溢價(jià)分成模式。但是，4號文出臺后，明確規(guī)定“項(xiàng)目承接主體或供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行合同義務(wù)，按合同約定數(shù)額獲取報(bào)酬，不得與土地使用權(quán)出讓收入掛鉤，也不得以項(xiàng)目所涉及的土地名義融資或者變相融資?！?/span>
自此，2016年2月以后，企業(yè)參與土地一級開發(fā)，其利潤取得不得與土地使用權(quán)收入掛鉤，故溢價(jià)分成模式以及固定收益加溢價(jià)分成的模式都受到了禁止。
五、土地收益分成協(xié)議違反規(guī)定的效力問題
雖然財(cái)政部等部委已出臺文件禁止政府將企業(yè)參與土地一級開發(fā)的收益分成與土地出讓收入掛鉤，但實(shí)踐中仍有一些地方存在違反上述規(guī)定與企業(yè)約定溢價(jià)收益分成模式。那么，對于這類違反4號文等文件規(guī)定而約定溢價(jià)收益分成模式的相關(guān)協(xié)議的效力認(rèn)定，司法實(shí)踐中不同法院仍存在不同的評判。本文將結(jié)合相關(guān)案例進(jìn)行分析。
（一）案例一
1.案情簡介
（1）沈陽市于洪區(qū)裕宏新城管委會與順豐公司簽訂《協(xié)議書》及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議，約定：由順豐公司對于洪新城段渾河灘地地塊進(jìn)行土地整理，順豐公司負(fù)擔(dān)籌集資金完成整理拆遷等義務(wù)；如果案涉土地將來掛牌交易由順豐公司取得，則順豐公司僅支付土地出讓金不再支付其他費(fèi)用；如果案涉土地將來掛牌交易由其他主體取得，則順豐公司有權(quán)取得實(shí)際拍賣成交價(jià)與土地出讓金的差額部分。
（2）于洪區(qū)政府以市政府決定為由暫停案涉土地的拆遷工作，順豐公司遂起訴至遼寧高院，主張于洪區(qū)政府單方撕毀合同，屬根本違約，請求判令：繼續(xù)履行案涉的相關(guān)協(xié)議；于洪區(qū)政府及于洪管委會連帶賠償投入開發(fā)成本損失363788778.89元、可得利益損失982014160元、違約金980萬元。之后，順豐公司表示在合同繼續(xù)履行的情況下，可以放棄其他訴訟請求。
（3）于洪管委會答辯稱，土地整理協(xié)議有關(guān)土地出讓價(jià)款收支的約定，違反《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》第一條、第二條等規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。
（4）遼寧高院判決：順豐公司與于洪管委會簽訂的《協(xié)議書》及補(bǔ)充協(xié)議合法有效，繼續(xù)履行。
（5）于洪管委會不服，上訴至最高法院，主張案涉協(xié)議的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是為了保證順豐公司獲取超出土地出讓金的十幾億元人民幣的土地收益，顯然會造成國有資產(chǎn)流失，請求改判于洪管委會與順豐公司簽訂的《協(xié)議書》以及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議均屬于無效協(xié)議。最高法院判決：駁回上訴，維持原判。
2.裁判要點(diǎn)
政府部門與企業(yè)簽訂土地整理合同，約定企業(yè)負(fù)責(zé)籌集資金完成土地的整理拆遷等義務(wù)，如果土地將來掛牌交易由該企業(yè)取得，則該企業(yè)僅支付土地出讓金不再支付其他費(fèi)用；如果由其他主體取得，則該企業(yè)有權(quán)取得實(shí)際拍賣成交價(jià)與土地出讓金的差額部分。對于這類協(xié)議的效力，最高法院認(rèn)為：首先，《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)國有土地資產(chǎn)管理的通知》（國發(fā)〔2001〕15號）、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》（國辦發(fā)〔2006〕100號）及4號文等國家有關(guān)部門發(fā)布的規(guī)范性文件，不屬于法律、行政法規(guī)，不能依據(jù)上述規(guī)范性文件認(rèn)定合同無效；其次，從案涉協(xié)議的內(nèi)容來看，順豐公司的收益數(shù)額存在著不確定性，案涉協(xié)議并非土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并未侵害公共利益。因此，案涉協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為合法有效的合同。最高法院相關(guān)裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，該約定不屬于以合法形式掩蓋非法目的、損害國家利益的情形，應(yīng)認(rèn)定合法有效。
（二）案例二
1.案情簡介
江蘇億佳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與淮安市清河城市資產(chǎn)經(jīng)營有限公司、淮安市清河區(qū)人民政府合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛二審民事判決書[江蘇省高級人民法院（2015）蘇民終字第00244號]認(rèn)為，“簡而言之，《西安路合作協(xié)議》就是億佳公司向資產(chǎn)公司出借3000萬元供其完成土地整理，而億佳公司在該土地掛牌競拍中根據(jù)成交價(jià)格獲得不特定的回報(bào)?！段靼猜泛献鲄f(xié)議》約定的‘獎勵(lì)’源自土地出讓收益，2012年3月29日《協(xié)議書》中約定的2997萬元獎勵(lì)款也正是應(yīng)由國家獲得的該地塊的土地出讓收益。這種變相減免土地出讓金、擠占挪用土地收益的行為明顯損害了國家利益和社會公共利益，不應(yīng)得到法律的支持，因此，《西安路合作協(xié)議》、《協(xié)議書》均應(yīng)認(rèn)定無效，億佳公司上訴認(rèn)為協(xié)議有效，本院不予支持?！?/span>
2.裁判要點(diǎn)
政府部門與企業(yè)簽訂土地整理合同約定由企業(yè)先出資完成土地整理，再根據(jù)土地競拍成交價(jià)格獲得不特定的回報(bào)，該約定損害了國家利益和社會公共利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。
（三）案例三
1.案情簡介
淮安市清江浦城市資產(chǎn)經(jīng)營有限公司與江蘇和潤置業(yè)有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛二審民事判決書[江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終668號]認(rèn)為，“案涉《框架協(xié)議》約定案涉地塊的拆遷安置工作由資產(chǎn)公司負(fù)責(zé)，和潤公司向資產(chǎn)公司提供土地前期整理資金3000萬元，而和潤公司根據(jù)案涉地塊掛牌競拍情況獲得不特定的獎勵(lì)或補(bǔ)償?！犊蚣軈f(xié)議》約定資產(chǎn)公司同意將返回到區(qū)財(cái)政的土地出讓金首先用于拆遷補(bǔ)償安置，如有結(jié)余，結(jié)余部分的80%獎勵(lì)給和潤公司，作為對項(xiàng)目建設(shè)的獎勵(lì)和支持。即將土地出讓金全部用于土地拆遷補(bǔ)償安置，如有余額獎勵(lì)給和潤公司，《框架協(xié)議》約定的獎勵(lì)源自土地出讓收益，系變相減免土地出讓金、擠占挪用土地收益的行為，明顯損害了國家利益和社會公共利益，不應(yīng)得到法律的支持，因此，案涉《框架協(xié)議》應(yīng)認(rèn)定無效，資產(chǎn)公司關(guān)于《框架協(xié)議》合法有效的上訴理由，本院不予采信?！?/span>
1.裁判要點(diǎn)
政府部門與企業(yè)簽訂土地整理合同約定由企業(yè)先出資完成土地整理，再根據(jù)土地競拍成交價(jià)格獲得不特定的回報(bào)，該約定損害了國家利益和社會公共利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。
（四）違規(guī)約定收益分成模式的合同的效力分析
根據(jù)合同法關(guān)于合同無效的規(guī)定，合同內(nèi)容違反）損害社會公共利益的無效，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定無效，但此處法律、行政法規(guī)不包含地方性法規(guī)范性文件。在案例一中，最高法院認(rèn)為，政府部門與企業(yè)簽訂土地整理合同，約定由企業(yè)先出資進(jìn)行土地整理，待土地掛牌出讓后企業(yè)可分享出讓收益，該等約定合法有效。政府無權(quán)以該等約定違反了相關(guān)規(guī)范性文件中關(guān)于土地使用權(quán)出讓收支管理的規(guī)定為由，主張合同無效。但在案例二及案例三中，審理法院均以相關(guān)協(xié)議約定損害了國家利益和社會公共利益為由，認(rèn)定其無效。
由此可見，對于政府與企業(yè)違規(guī)約定參與土地一級開發(fā)收益分成模式的相關(guān)合同的效力問題，司法實(shí)踐中不同法院仍存在不同認(rèn)識。但對于地方政府而言，上述約定違反了上級部門的相關(guān)規(guī)定。必須指出的是，雖然4號文規(guī)定并非法律、行政法規(guī)，最高院的相關(guān)判例也表明有司法觀點(diǎn)認(rèn)為違規(guī)約定土地收益分成模式并不構(gòu)成對法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的違反，不會影響土地整理合同的效力。但上述違規(guī)約定是否實(shí)質(zhì)損害了國家利益和公共利益，則存在爭議，實(shí)踐中也有地方法院以損害國家利益和公共利益為由認(rèn)定其無效。此外，行政部門的行政行為需受到規(guī)范性文件的約束，如在企業(yè)參與土地一級開發(fā)過程中約定其收益與土地使用權(quán)出讓收入掛鉤，則已明顯違反上述規(guī)定，相關(guān)部門及責(zé)任人員將可能面臨追責(zé)。在全面推進(jìn)依法行政及審計(jì)壓力下，地方政府是否能按相關(guān)違規(guī)的約定履行義務(wù)，存在巨大的不確定性。對于政府與企業(yè)違規(guī)約定土地收益分成方式的協(xié)議，仍存在被認(rèn)定損害國家利益而宣告無效的可能性。
六、政府向參與土地一級開發(fā)企業(yè)支付收益分成程序
根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》以及《國有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法》等規(guī)定,從2007年1月1日起,各地建立土地出讓收支預(yù)決算制度,土地出讓收入要全部繳入當(dāng)?shù)貒鴰?支出一律通過地方政府基金預(yù)算安排,未列入預(yù)算的項(xiàng)目一律不得通過土地出讓收入支出。因此,政府能否成功將企業(yè)應(yīng)得土地收益分成列入土地出讓支出預(yù)算,是企業(yè)最終能否順利獲得收益的主要風(fēng)險(xiǎn)之一。
土地出讓收入的使用范圍為五大方面,分別是征地和拆遷補(bǔ)償支出、土地開發(fā)支出、支農(nóng)支出、城市建設(shè)支出和其它支出。其中的“土地開發(fā)支出”,包括前期土地開發(fā)性支出以及財(cái)政部門規(guī)定的與前期土地開發(fā)相關(guān)的費(fèi)用等,含因出讓土地涉及的需要進(jìn)行的相關(guān)道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)支出,以及相關(guān)需要支付的銀行貸款本息等支出。“城市建設(shè)支出”,包括完善國有土地使用功能的配套設(shè)施建設(shè)以及城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)支出,具體包括:城市道路、橋涵、公共綠地、公共廁所、消防設(shè)施等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)支出。
根據(jù)上述規(guī)定,土地一級開發(fā)項(xiàng)目的投資成本可以分別納入“城市建設(shè)支出”與“土地開發(fā)支出”的范疇,列入土地出讓支出預(yù)算。但投資收益分成是否可列入土地出讓支出預(yù)算則存在一定的不確定性,在實(shí)踐中各地財(cái)政部門對此的理解和操作各有不同，對企業(yè)而言，企業(yè)仍面臨無法實(shí)現(xiàn)土地出讓收益分成和投資無法收回的風(fēng)險(xiǎn)；對政府部門而言，在土地一級開發(fā)投資收益分成相關(guān)財(cái)政支付政策不明朗的情形下，決策需慎重。
整理編輯：廖少安
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